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勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包有什么不同?如何判定?

時(shí)間:2020-03-30來(lái)源:匯易同閱讀:1956次

一.區分條件

勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣存在很多相似的地方,如都存在兩個(gè)用工主體,勞務(wù)派遣中的派遣單位和用工單位,勞務(wù)外包中的發(fā)包人和承包人,而且勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)的直接受益人并不是直接與其簽訂勞動(dòng)合同的單位。盡管如此,基于勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包還是存在本質(zhì)的不同。區分勞務(wù)派遣用工與勞務(wù)外包主要從以下兩個(gè)方面進(jìn)行。

1.兩個(gè)用工主體之間簽訂的協(xié)議內容不同

從協(xié)議內容來(lái)看,勞務(wù)派遣中,用工單位與派遣單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議以派遣勞動(dòng)者為主要內容,勞務(wù)外包合同以外包業(yè)務(wù)為主要內容。因此,兩個(gè)用工主體之間簽訂的協(xié)議的內容涉及對勞動(dòng)者的要求,如數量、素質(zhì)等,約定了勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬的內容的,應當認定為是勞務(wù)派遣關(guān)系;如協(xié)議的內容不涉及對勞動(dòng)者的要求,只對業(yè)務(wù)有要求的,應當認定為是勞務(wù)外包。


2.實(shí)際履行過(guò)程中,用工單位對被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行管理,承包人的勞動(dòng)者由承包人進(jìn)行管理

從實(shí)際履行過(guò)程中對勞動(dòng)者的管理和使用來(lái)看,勞務(wù)派遭中,由用工單位直接使用勞動(dòng)者,用工單位可以對勞動(dòng)者進(jìn)行管理;而勞務(wù)外包中,發(fā)包單位不使用勞動(dòng)者,發(fā)包單位不對勞動(dòng)者進(jìn)行管理。如果發(fā)包單位對承包單位的勞動(dòng)者進(jìn)行管理和直接使用的,應當認定為是勞務(wù)派遣用工。
二.協(xié)議內容和實(shí)際履行不同的,以實(shí)際履行內容為準

實(shí)踐中常出現先按照勞務(wù)派遺用工使用勞動(dòng)者以后,因出現爭議以后才簽訂協(xié)議作為證據使用,因勞動(dòng)者不是協(xié)議的當事人,協(xié)議的內容可由兩個(gè)用工主體任意約定。首先,從證據的證明力來(lái)說(shuō),協(xié)議的證明力就低于實(shí)際履行過(guò)程中產(chǎn)生的證據,其次,協(xié)議與實(shí)際履行不同的,可以視為雙方當事人協(xié)商一致對協(xié)議內容進(jìn)行變更,當然應當按照實(shí)際履行確定權利義務(wù)關(guān)系。因此,如果協(xié)議的內容屬于勞務(wù)外包,但實(shí)際履行過(guò)程中應當認定為勞務(wù)派遣用工的,應當認定為系勞務(wù)派遣用工。


經(jīng)典案例

劉某與湘火炬公司勞動(dòng)爭議糾紛案

[(2015)株中法民四終字第260號]

原告劉某于2008年3月21日起在被告湘火炬公司的瓷件廠(chǎng)從事搬運、燒密等工作。2008年8月,被告湘火炬公司(作為甲方)將隧道窯碼缽、卸缽、匣缽裝載相關(guān)的工作外包給明亮公司(作為乙方),工序外包協(xié)議定:“第三條2.乙方必須根據甲方的工作要求對勞動(dòng)力進(jìn)行相關(guān)操作技能培訓,使各項工作符合甲方要求。如有不能達到甲方要求的或違反甲方工藝紀律等行為,按甲方考核條款執行。第五條乙方的權利和義務(wù)1.在甲方按期足額支付乙方有關(guān)費用后3個(gè)工作日內,乙方應依據甲方提供的工資數額和考核情況足額發(fā)放,乙方不得拖延或揶用相關(guān)款項。第六條支付有關(guān)款項事宜。


1.乙方根據計算結果開(kāi)具合法票據。2.甲方收到乙方發(fā)票后一周內支付資金到位?!痹鎰⒛匙?008年8月起,工資由明亮公司按照外包協(xié)議約定的方式代發(fā)。2010年8月1日,明亮公司更名為長(cháng)青公司。被告湘火炬公司與被告長(cháng)青公司繼續簽訂工序外包協(xié)議,協(xié)議內容沿用之前的外包協(xié)議內容。


工資由被告湘火炬公司的瓷件廠(chǎng)廠(chǎng)長(cháng)楊某簽字審批后,被告長(cháng)青公司根據被告湘火炬公司提供的考核情況,按照外包協(xié)議約定的方式代發(fā),2014年4月,被告湘火炬公司告知原告回去休假2個(gè)月,2014年6月,原告劉某到被告湘火短公司上班,被告湘火炬公司在結算完2014年4月工資后,原告劉某就未在兩被告處工作,兩被告亦未支付原告劉某2014年5、6月的停工津貼。劉某遂訴至法院。

案例分析

認定是屬于勞務(wù)外包還是屬于勞務(wù)派遣用工應當根據兩個(gè)用工主體之間簽訂的協(xié)議的內容和實(shí)際履行過(guò)程中直接使用勞動(dòng)者的單位兩個(gè)方面進(jìn)行。本案中湘火炬公司主張系將隧道窯碼缽、卸缽、厘缽裝載相關(guān)的工作外包給明亮公司、長(cháng)青公司,其與明亮公司、長(cháng)青公司以及劉某之間并不屬于勞務(wù)派遣用工。


首先,從協(xié)議的內容上來(lái)看,第三條約定:“乙方必須根據甲方工作要求對勞動(dòng)力進(jìn)行相關(guān)操作技能培訓,使各項工作符合甲方要求。如有不能達到甲方要求的或違反甲方工藝紀律等行為,按甲方考核條款執行?!?br/>


第五條:“乙方的權利和義務(wù)1.在甲方按期足額支付乙方有關(guān)費用后3個(gè)工作日內,乙方應依據甲方提供的工資數額和考核情況足額發(fā)放,乙方不得拖延或揶用相關(guān)款項?!币幎ǖ膶?shí)際是對勞動(dòng)者的要求的而并不是對發(fā)包工作的要求,明確規定了勞動(dòng)者劉某要達到湘火炬公司的要求,而且承包單位要在發(fā)包單位支付有關(guān)費用后3個(gè)工作日內依據甲方提供的工資數額和考核情況足額發(fā)放,不得拖延或揶用相關(guān)款項。

上述約定都是勞務(wù)派遣的特點(diǎn)。其次,從實(shí)際履行情況來(lái)看,劉某的工資由發(fā)包單位湘火炬公司的瓷件廠(chǎng)廠(chǎng)長(cháng)楊某簽字審批后,承包單位長(cháng)青公司根據湘火炬公司提供的考核情況,按照外包協(xié)議約定的方式代發(fā),實(shí)際上就是湘火炬公司直接使用劉某并對其進(jìn)行管理,而勞務(wù)外包中發(fā)包單位并不對承包單位的勞動(dòng)者進(jìn)行管理,勞務(wù)派遣中用工單位才可以對被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行管理。

綜上,湘火炬公司實(shí)際是以勞務(wù)外包的名義按照勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者,應當認定為是勞務(wù)派遣用工,適用關(guān)于勞務(wù)派遣的規定。一審判決劉某自2008年8月至2014年6月期間,與用工單位被告湘火炬公司存在勞動(dòng)關(guān)系,表述錯誤。另外,在認定勞務(wù)派遣用工時(shí),會(huì )涉及派遣單位沒(méi)有辦理行政許可的問(wèn)題,但沒(méi)有辦理行政許可只是行政管理上的問(wèn)題,并不影響勞務(wù)派遣用工的認定。

法條鏈接

《勞務(wù)派遣暫行規定》

第二十七條用人單位以承攬、外包等名義,按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的,按照本規定處理。



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